CAPITOLO 1

 

Premesse teoriche: lo statuto epistemico del diritto penale nell’età della ipersensibilità sociale

L’osservazione secondo cui il diritto penale costituisca, più di ogni altra branca dell’ordinamento, una sorta di “sismografo” della sensibilità collettiva trova conferma in tutte le stagioni della teoria generale. Esso è, da sempre, la sede nella quale si addensano i conflitti più intensi tra libertà individuali, attese sociali, ideologie politiche, percezioni della devianza e domande di sicurezza. Lungi dall’essere una mera tecnologia repressiva, la legge penale si è storicamente configurata come luogo di emersione dei valori profondi di una comunità, come strumento di rappresentazione del suo ethos e, al contempo, come vettore delle sue ansie più radicali¹.

Questa duplicità – funzione tecnica e funzione simbolica – costituisce una costante del diritto penale, ma nelle epoche di forte polarizzazione sociale tende a sbilanciarsi verso il polo espressivo, producendo una legislazione che non è più tanto orientata alla prevenzione o alla repressione di condotte effettivamente lesive, quanto piuttosto allo svolgimento di una funzione comunicativa, pedagogica o identitaria. Si tratta, come ha osservato Ferrajoli, di un “diritto penale del consenso”², nel quale la legittimazione dell’intervento punitivo non deriva dalla coerenza sistemica o dalla corrispondenza al disvalore oggettivo della condotta, ma dalla capacità della norma di intercettare e rappresentare l’orientamento emozionale del corpo sociale.

Il fenomeno non è nuovo. Già nella seconda metà dell’Ottocento, in piena affermazione del positivismo criminologico, si assistette a una progressiva perdita di centralità del nullum crimen in favore della pericolosità, con conseguente scivolamento del penale verso logiche non più legate alla tipicità dell’illecito, ma a valutazioni di tipo sociale e morale³. E tuttavia, la fase contemporanea presenta caratteristiche inedite, che impongono una riflessione di ordine sistematico più urgente e profonda.

 

1.1 – La destabilizzazione del paradigma classico: dalle società del rischio alle società della reazione

La trasformazione della funzione penale va contestualizzata entro quella che Beck ha definito la “società del rischio”, vale a dire una forma di organizzazione sociale caratterizzata da una percezione amplificata e mediatizzata delle minacce, non più circoscritte a fenomeni materiali, ma estese a dimensioni identitarie e relazionali⁴. In tali contesti, la domanda di sicurezza non riguarda tanto la protezione da comportamenti lesivi immediatamente percepibili, quanto la conferma simbolica del fatto che lo Stato “sta dalla parte giusta”.

Il diritto penale, che per sua natura ha un forte potere di comunicazione, diviene così il canale privilegiato attraverso cui i governi rispondono alle pressioni dell’opinione pubblica. Da qui nasce il fenomeno, ampiamente analizzato anche nel contesto anglosassone, del penal populism , che Pratt ha descritto come la tendenza dei decisori politici a modellare il diritto penale sull’onda emotiva di casi mediatici, piuttosto che su un’analisi razionale dei fenomeni criminosi⁵.

In Italia, questa tendenza si è manifestata in forma particolarmente intensa, sia a livello legislativo sia a livello del dibattito pubblico. Le trasformazioni sociali degli ultimi vent’anni – dai mutamenti delle relazioni affettive alle nuove sensibilità di genere, dal ruolo dei social media alla crescente visibilità delle vittime – hanno spostato la percezione del crimine da un ambito prevalentemente giuridico a un ambito fortemente morale. La norma penale non è più solo strumento di disciplina della condotta: diventa strumento di riconoscimento identitario, di legittimazione culturale, di rassicurazione emotiva.

 

1.2 – La pressione mediatica come fattore strutturale della produzione normativa

A differenza del passato, la pressione dell’opinione pubblica non si esprime oggi attraverso meccanismi lenti e mediati – discussione parlamentare, lunga circolazione delle idee, dibattito dottrinale – ma attraverso la velocità radicale della comunicazione digitale.
La timeline e il feed sostituiscono il discorso pubblico tradizionale, costruendo un immaginario del crimine immediato, polarizzato, semplificato.

Le istituzioni, a loro volta, interiorizzano questa dinamica. Accade quindi che la legge penale perda la sua fisiologica distanza dalla contingenza e venga adoperata come strumento di immediata risposta. Ne derivano norme che, pur nascendo con finalità legittime, risultano spesso strutturalmente fragili, perché non sorrette da un apparato concettuale solido o da un adeguato vaglio di compatibilità sistemica⁶.

La dottrina ha parlato, in questo senso, di legislazione penale reattiva , vale a dire di norme concepite non come esito di una riflessione ordinata, bensì come risposta contingente a un clima emotivo generalizzato.
Un fenomeno che si manifesta in maniera eclatante nelle materie ad alta esposizione mediatica – violenza di genere, tutela dei minori, reati sessuali, maltrattamenti familiari – dove il legislatore, anziché raffinare gli strumenti esistenti, tende a introdurre nuove categorie, spesso ridondanti o concettualmente sovrapposte⁷.

 

1.3 – Il problema epistemico: quando il penale diventa un linguaggio morale

All’interno di questa trasformazione, il diritto penale rischia di tornare a una condizione pre-moderna, nella quale la punizione non era tanto risposta a una lesione tipizzata, quanto strumento di riaffermazione morale della comunità.
La tendenza contemporanea a usare il penale per ribadire valori, piuttosto che per delimitare condotte, evoca quella dimensione sacrale della pena che il razionalismo illuminista aveva tentato di superare.

Il problema non è che il diritto penale abbia una dimensione etica: ciò è inevitabile.
Il problema è quando tale dimensione assorbe la tipicità, eliminando la mediazione concettuale tra valore e sanzione.
In altre parole: il bene giuridico non può essere sostituito dal valore morale, né la funzione punitiva può trasformarsi in pedagogia civile senza compromettere il principio di determinatezza⁸.

La dottrina del bene giuridico, nella sua tradizione classica, ha sempre avuto una funzione selettiva: delimitare ciò che può essere criminalizzato e distinguere ciò che merita risposta penale da ciò che richiede risposte extrapenali.
Quando il bene giuridico scompare o si indebolisce, tutto diventa potenzialmente penalizzabile, purché socialmente riprovevole.
Questo è il rischio della “penalità affermativa” descritta da Donini⁹.

 

1.4 – Il diritto penale come prodotto culturale: tensioni storiche e prospettive comparate

Per comprendere appieno la trasformazione attuale, è utile collocarla entro una più ampia genealogia della funzione penale.
Storicamente, il diritto penale ha oscillato tra due modelli: quello del controllo sociale, tipico degli ordinamenti autoritari, e quello della garanzia, tipico degli ordinamenti liberali.
Il modello contemporaneo non coincide con nessuno dei due: si presenta piuttosto come un ibrido moral-identitario , nel quale elementi di protezione e elementi di stigma coesistono senza una gerarchia chiara¹⁰.

Sul piano comparato, gli ordinamenti scandinavi – oggi riferimento per le normative sul consenso nei reati sessuali – hanno affrontato lo stesso dilemma mediante una radicale riscrittura delle norme, sostituendo interamente il modello coercitivo con quello basato sull’autodeterminazione.
In Germania, al contrario, si è tentato un compromesso più equilibrato, con una riforma della violenza sessuale che ha introdotto il principio del “Nein heißt Nein” senza però creare categorie parallele o retoriche superflue¹¹.
In Italia, come spesso accade, si è scelta una via intermedia: l’innovazione terminologica senza la revisione sistematica della norma.

1.5 – La sfida contemporanea: recuperare la razionalità senza negare la sensibilità
Il compito del diritto penale moderno non può essere quello di ignorare la sensibilità sociale – ciò equivarrebbe a tradire la sua funzione di tutela – ma quello di riportare tale sensibilità entro i confini della legalità sostanziale.
L’obiettivo non deve essere la freddezza tecnica, ma la capacità di trasformare l’emotività sociale in criteri giuridici verificabili, coerenti, operativi. Il diritto penale non può né deve essere indifferente alla spinta etica della collettività; tuttavia, non può essere neppure subalterno ad essa.
In altri termini: l’etica può suggerire la direzione, ma non può dettare la tecnica. È quindi necessario interrogarsi sul modo in cui il legislatore può assorbire legittimamente la spinta emotiva senza sacrificare l’unità del sistema e la funzionalità della norma.
Ciò richiede la capacità di distinguere tra istanze morali e categorie giuridiche, tra percezione sociale e tipicità, tra rappresentazione e prevenzione.

Nelle pagine che seguono, sarà approfondito come questa tensione si manifesti nella concreta produzione normativa, con particolare riferimento alla perdita di tipicità, alla moltiplicazione delle fattispecie, alla ibridazione del reato di violenza sessuale e alla complessa epistemologia della prova nei reati di natura relazionale.

 

Note

¹ Sulla dimensione simbolica del penale cfr. per tutti: FIANDACA–MUSCO, Diritto penale. Parte generale, passim.
² FERRAJOLI, Diritto e ragione, cit.
³ Cfr. LOMBROSO–FERRI, Scuola positiva e politica criminale, Torino.
⁴ BECK, Risk Society, Cambridge.
⁵ PRATT, Penal Populism, London.
⁶ Sul concetto di legislazione reattiva cfr. PULITANÒ, Criminalità e reazione sociale.
⁷ Cfr. DONINI, La penalità affermativa.
⁸ Sulla relazione tra moralità e legalità: MARINUCCI–DOLCINI, Manuale di diritto penale.
⁹ DONINI, Bene giuridico e funzione della pena.
¹⁰ Cfr. GARLAND, The Culture of Control.
¹¹ Sull’esperienza tedesca: ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil.

 

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