CAPITOLO 3

 

L’ibridazione del reato di violenza sessuale: evoluzione, modelli teorici e criticità sistematiche

Il reato di violenza sessuale rappresenta, all’interno del sistema penale italiano, uno dei terreni nei quali la tensione tra realtà sociale e costruzione normativa risulta più evidente.
Negli ultimi trent’anni, la disciplina della libertà sessuale ha vissuto tre fasi: una prima fase di “rottura” con il passato, culminata nella riforma del 1996; una seconda fase di progressiva giurisprudenzializzazione del concetto di autodeterminazione; e una terza fase – quella attuale – nella quale il legislatore ha introdotto un lessico nuovo senza tuttavia modificare la struttura materiale della fattispecie¹.

Questa terza fase, caratterizzata dall’espressione “consenso libero e attuale”, costituisce il cuore delle problematiche odierne: un innesto linguistico che aspira ad allineare l’ordinamento alle tendenze internazionali, ma che è stato inserito in un tessuto normativo ancora fondato sul paradigma coercitivo tradizionale.
Il risultato è una ibridazione concettuale senza coordinamento sistematico, una doppia logica – coazione e mancanza di consenso – destinata a convivere in modo conflittuale.

 

3.1 – La riforma del 1996: rottura o continuità?

La legge n. 66/1996, emanata in un contesto sociale di forte ridefinizione dei diritti della persona, segnò l’abbandono della visione patriarcale e possessoria del corpo femminile ereditata dalla codificazione del 1930.
Per la prima volta, la libertà sessuale venne qualificata come bene individuale, e non più come interesse della morale pubblica o come tutela della “onestà”².

Il nuovo art. 609-bis c.p. introdusse un modello tipico fondato su tre categorie:

1. violenza fisica o minaccia;

2. abuso di autorità;

3. induzione mediante coartazione psicologica o approfittamento di inferiorità.

Pur trattandosi di una riforma epocale, essa conservava un’impostazione coercitiva: l’atto sessuale era punibile quando “costretto” o “indotto”, e il dissenso rappresentava elemento probatorio, non strutturale.
Il fulcro del reato non era la mancanza di consenso, ma la presenza di una condotta aggressiva.

Questa impostazione, coerente con la cultura giuridica del tempo, non impedì tuttavia alla giurisprudenza di ampliare progressivamente l’area della rilevanza penale.

 

3.2 – La giurisprudenza come motore evolutivo: l’allargamento del concetto di violenza

Tra il 1997 e il 2020, la Corte di cassazione ha svolto un ruolo decisivo nel reinterpretare il concetto di “violenza”.
In particolare, la giurisprudenza:

• ha esteso la nozione di costrizione ai casi di immobilità psichica;

• ha riconosciuto che la passività della vittima non implica consenso;

• ha considerato violenza anche minimi gesti idonei a limitare la libertà di autodeterminazione³;

• ha valorizzato il contesto relazionale;

• ha ribadito la piena rilevanza della revoca del consenso in qualunque momento dell’atto.

Questi orientamenti hanno permesso di avvicinare il modello italiano a quello “consent-based”, pur senza abbandonare il paradigma coercitivo.
La Suprema Corte ha costruito una sorta di ponte interpretativo tra i due modelli, supplendo all’inerzia legislativa e anticipando, in parte, la riforma successiva.

 

3.3 – La riforma recente: il “consenso libero e attuale” come formula ibrida

L’introduzione legislativa della formula “consenso libero e attuale” nasce da una duplice esigenza:

• da un lato, allineare l’ordinamento italiano agli standard internazionali, in particolare al modello convenzionale del Consiglio d’Europa (Convenzione di Istanbul, art. 36);

• dall’altro, recepire le nuove sensibilità sociali, che attribuiscono all’autodeterminazione sessuale un ruolo centrale.

Tuttavia, la riformulazione non ha comportato la riscrittura dell’art. 609-bis c.p., né l’abbandono del paradigma coercitivo.
La norma resta costruita sull’idea di “costringere” o “indurre”, mentre il “consenso libero e attuale” compare come clausola aggiuntiva, non coordinata, priva di chiara collocazione sistematica⁴.

Si genera così un sistema bifronte, nel quale:

• il modello tradizionale resta intatto;

• il modello moderno viene introdotto per via apparente;

• le due logiche non sono integrate tra loro.

Il consenso, nella sua nuova formulazione, non sostituisce la costrizione; non la integra; non la supera.
Si limita ad affiancarla come criterio “di contorno”, senza valore tipizzante.

 

3.4 – Il concetto di “attualità” del consenso: un’innovazione più retorica che giuridica

Il nodo centrale dell’innovazione è l’“attualità” del consenso, formula che pare mutuata dal lessico anglosassone (ongoing consent, current consent), ma priva di definizione giuridica nell’ordinamento italiano.
Si tratta di un concetto intuitivo sul piano sociale, ma problematico sul piano giuridico, poiché:

• non è chiaro come debba essere verificato;

• non è definita la soglia della revoca;

• non è stabilito il rapporto con l’elemento oggettivo della costrizione.

A livello processuale, l’attualità appare difficilmente distinguibile da:

• un mutamento di volontà tacito;

• una percezione soggettiva dell’imputato;

• una condizione emotiva della vittima;

• micro-dinamiche relazionali potenzialmente mutevoli.

La Corte di cassazione, nei suoi orientamenti, ha sempre richiesto la presenza di elementi oggettivi idonei a provare la mancanza di consenso.
L’attualità, priva di criteri oggettivabili, rischia di spostare l’accertamento sul terreno della ricostruzione psicologica, con inevitabili difficoltà probatorie⁵.

 

3.5 – Un sistema a doppia logica: costrizione vs. mancanza di consenso

Il diritto comparato distingue chiaramente due modelli:

1. Modello coercitivo (Italia, Francia, Spagna pre-2022):

   • elemento centrale: la violenza, la minaccia, l’abuso;

   • dissenso come elemento probatorio.

2. Modello consensuale (Svezia, Danimarca, Canada):

   • elemento centrale: l’assenza di consenso;

   • la coazione è solo una delle modalità dell’assenza.

Il modello italiano attuale è un caso unico: la norma è coercitiva, ma il linguaggio è consensuale.

Ne deriva una serie di paradossi sistematici:

• si parla di consenso come se fosse l’elemento cardine del fatto tipico;

• ma il fatto tipico resta ancorato alla costrizione;

• la mancanza di consenso non tipizza nulla;

• la costrizione tipizza tutto.

Questo ibrido rende difficile costruire una dogmatica coerente.

 

3.6 – L’esperienza scandinava: il modello “solo sì è sì”

La Svezia ha introdotto, nel 2018, un modello radicale basato sul principio: “solo ciò che è sì è consensuale”.

Il consenso deve essere:

• volontario,

• espresso o chiaramente riconoscibile,

• continuo,

• non presunto,

• non deducibile da passività.

Il legislatore ha riscritto interamente la fattispecie, eliminando ogni riferimento alla costrizione tranne come aggravante.
La Danimarca ha seguito un percorso analogo.

Il punto chiave è che l’intera architettura è stata ricostruita attorno all’autodeterminazione, e non aggiunta al modello precedente⁶.

 

3.7 – Il modello tedesco: un compromesso equilibrato

In Germania, la riforma del § 177 StGB ha introdotto il principio “Nein heißt Nein” (no significa no), ma mantenendo una certa centralità dell’atteggiamento dell’agente, riconducendo la punibilità a condotte poste in essere gegen den erkennbaren Willen della vittima.
Il sistema, pur evoluto, conserva un nucleo coercitivo più definito del modello scandinavo, ma più moderno del modello italiano.

L’importanza della riforma tedesca sta nell’aver chiarito l’ambito probatorio: l’accertamento si fonda sulla riconoscibilità del dissenso e non su criteri psicologici presuntivi.

 

3.8 – Il modello canadese: la costruzione giurisprudenziale del consenso

Il Canada è stato uno dei primi ordinamenti a elaborare il consenso come concetto giuridico complesso, definito dalla Corte Suprema in una serie di decisioni fondamentali.
Secondo questo modello:

• il consenso è un atto di volontà manifestato liberamente;

• la sua revoca è sempre possibile;

• non esiste consenso “silenzioso”;

• l’imputato deve avere una base ragionevole per ritenere che il consenso esistesse;

• l’errore sul consenso deve fondarsi su circostanze oggettive⁷.

È una costruzione giurisprudenziale solida, ancorata a criteri verificabili.

 

3.9 – L’Italia tra due mondi: imitazione lessicale senza riforma sistemica

Il legislatore italiano ha adottato un linguaggio simile al modello consensuale, ma senza modificarne la struttura normativa.
Ne derivano conseguenze notevoli:

• il consenso è evocato ma non definito;

• l’attualità è introdotta ma non disciplinata;

• il criterio oggettivo è lasciato alla giurisprudenza;

• il rapporto tra consenso e violenza è incerto;

• la qualificazione della condotta in sede di P.G. è resa più difficoltosa.

In altri termini, l’Italia ha importato la retorica del consenso, ma non il suo impianto dogmatico.

 

3.10 – Effetti sulla tipicità e sull’accertamento del fatto

La ibridazione si ripercuote su tutto il sistema:

• sul piano sostanziale, creando una fattispecie ambigua;

• sul piano probatorio, aumentando la discrezionalità interpretativa;

• sul piano applicativo, disorientando gli operatori;

• sul piano culturale, generando aspettative che la norma non può soddisfare.

La “attualità” del consenso rischia di trasformarsi in un concetto emotivo più che giuridico, incapace di orientare il giudice e pericoloso per l’imputato come per la vittima.

 

3.11 – Ipotesi ricostruttive alternative

Per restituire coerenza al sistema, le vie possibili sono tre:

1. Passare integralmente al modello consensuale (opzione scandinava):

   • ma richiede riscrittura completa della norma.

2. Rafforzare il modello coercitivo tradizionale, chiarendo che la mancanza di consenso non tipizza il reato ma costituisce elemento probatorio.

3. Costruire un modello misto integrato, chiarendo:

   • quando la mancanza di consenso basta;

   • quando serve la coazione;

   • quali sono i criteri oggettivi;

   • come si definisce l’attualità.

È una scelta politica prima che tecnica.

 

Note

¹ Per un quadro generale: VISCONTI, Consenso e libertà sessuale, cit.
² Sul superamento del modello patriarcale: FIANDACA–MUSCO, cit.
³ Cfr. orientamenti costanti della Cassazione in tema di immobilità psichica.
⁴ Sulla tecnica legislativa e le norme ibride: PULITANÒ.
⁵ Sull’attualità e le difficoltà probatorie: DE VERO.
⁶ Per il modello svedese: JONSSON, Swedish Sexual Offences Act, cit.
⁷ Sulla giurisprudenza canadese: SUPREME COURT OF CANADA, leading cases.

 

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