Un istituto senza editto

Il filosofo del diritto Lon Fuller, nel suo The Morality of Law del 1964, ha proposto una griglia di otto principi che ogni sistema giuridico, per meritare davvero questo nome, dovrebbe soddisfare: generalità delle regole, pubblicità, tendenziale irretroattività, chiarezza, non-contraddittorietà, possibilità effettiva di rispettarle, stabilità nel tempo, e congruenza tra le norme dichiarate e la loro effettiva applicazione. Fuller li chiamava, con un’espressione volutamente paradossale, la “moralità interna” del diritto — non una moralità dei contenuti, ma delle forme attraverso cui il diritto si rivolge a chi vi è sottoposto. È una griglia utile per tirare le fila di questo saggio, perché permette di formulare in termini precisi ciò che i capitoli precedenti hanno mostrato per accumulo di casi ed esempi.

L’infamia romana, nelle sue due forme, soddisfaceva questi criteri in misura significativa, per quanto non integrale. La via edittale rispettava pienamente la generalità (un elenco di condotte valido per chiunque), la pubblicità (l’editto pretorio era affisso e conoscibile), la tendenziale stabilità (il pretore annuale tendeva a riprodurre l’editto del predecessore), la congruenza (l’incapacità di postulare si applicava in modo uniforme a ogni infame accertato). La via censoria era più debole su alcuni di questi fronti — la sua discrezionalità intrinseca la rendeva meno generale e meno stabile, come mostrato nel Capitolo 3 — ma restava comunque pubblica, motivata, e sottoposta a un ciclo di revisione istituzionale. Nessuna delle due vie era perfetta: come visto nel Capitolo 4, gli effetti dell’infamia restarono per secoli non del tutto sistematici, e solo la compilazione giustinianea li unificò compiutamente. Ma anche nella sua fase meno sistematica, l’infamia restava un fenomeno che un giurista romano avrebbe potuto descrivere, per ogni caso concreto, indicando la fonte, i presupposti, gli effetti.

La sanzione informale contemporanea, nelle sue due direzioni — quella che condanna anticipando il processo, descritta nel Capitolo 5, e quella che assolve rovesciando una sentenza definitiva, descritta nel Capitolo 6 — fallisce quasi ogni criterio della griglia di Fuller. Non è generale: colpisce o riabilita in modo imprevedibile, secondo dinamiche di attenzione mediatica che nessun catalogo può anticipare. Non è pubblica in senso proprio: nessun editto ne annuncia i presupposti prima che si attivino. Non è stabile: la stessa condotta può generare reazioni opposte a distanza di mesi, secondo il clima politico del momento. Non è congruente: non esiste un rapporto verificabile tra la gravità di un fatto e l’intensità della reazione sociale che produce. È, per usare la stessa immagine di Fuller, un sistema che fallisce non per la severità o la mitezza dei propri esiti, ma per l’assenza della forma stessa che renderebbe quegli esiti governabili, prevedibili, discutibili secondo un metro comune.

Vale la pena, a questo punto, prevenire un equivoco. Questo saggio non propone una nostalgia per la severità romana, né suggerisce che si dovrebbe tornare a un sistema di incapacità giuridiche codificate per punire la riprovazione sociale. L’infamia romana escludeva dalla vita pubblica intere categorie di persone — chi esercitava mestieri leciti ma giudicati indecorosi, le vedove che si risposavano prima del tempo previsto — con una rigidità che nessun ordinamento contemporaneo, giustamente, vorrebbe riprodurre. Il punto di questo saggio non è la severità della sanzione, ma la sua forma: il fatto che Roma, per severa che fosse, sapesse dire con precisione chi veniva colpito, perché, con quali conseguenze e per quanto tempo — mentre il presente, nella sua sanzione informale, non sa dire nessuna di queste cose, né quando colpisce, né quando assolve.

È in questa luce che il caso Roggero, esaminato nei Capitoli 1 e 6, rivela la propria portata paradigmatica. Non importa, ai fini di questo saggio, se la sentenza della Cassazione sia stata equa o eccessiva, se la disciplina della legittima difesa meriti una riforma, se la mobilitazione a favore del condannato sia una legittima espressione di dissenso democratico o un pericoloso sconfinamento nella sfera dell’indipendenza giudiziaria — su questi terreni, come si è detto, esistono posizioni legittime e motivate in più direzioni, ed è bene che il dibattito pubblico e quello legislativo restino aperti. Ciò che il caso mostra, al di là del proprio merito specifico, è che la riabilitazione di un condannato può oggi avvenire — ed è avvenuta, nel discorso pubblico dominante — senza nessuno dei tratti che a Roma avrebbero reso quella riabilitazione un atto di diritto: nessuna fonte pubblica che la dichiari, nessun organo terzo che la formalizzi, nessun criterio che la renda ripetibile in casi analoghi.

Il diritto contemporaneo, va detto per completezza, non è rimasto passivo davanti a questa deriva strutturale. Gli strumenti incontrati nel Capitolo 5 — la giurisprudenza sulla presunzione d’innocenza, la sentenza Google Spain della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sul diritto all’oblio, l’articolo 64-ter delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale sulla deindicizzazione post-assolutoria — sono altrettanti tentativi di reintrodurre, nei margini consentiti, alcuni dei principi di Fuller in un fenomeno che per sua natura vi sfugge: la congruenza tra un esito processuale e le sue conseguenze reputazionali, la possibilità di una forma di restituzione tracciabile. Sono, per così dire, editti parziali, applicati a un fenomeno che di un editto strutturale continua a fare a meno.

Roma, con l’infamia, aveva costruito un ponte fra il giudizio morale della comunità e la forma del diritto: la riprovazione sociale, per produrre conseguenze giuridiche, doveva passare attraverso un editto o un censore, doveva farsi pubblica, motivata, tipizzata o quantomeno procedurizzata. Il presente ha smontato quel ponte senza sostituirlo: la riprovazione — e oggi, come mostra il caso Roggero, anche la sua riabilitazione — può produrre conseguenze sociali enormi restando interamente al di fuori di qualunque cornice giuridica formale, governata da nient’altro che l’intensità e la direzione dell’attenzione pubblica del momento.

È un istituto, quello della sanzione sociale contemporanea, che agisce con tutta la forza dell’infamia romana — capace di togliere o restituire onore, di condizionare carriere, percezioni, persino l’esito politico di una vicenda giudiziaria — ma senza nessuno dei suoi vincoli: senza un editto che ne fissi i presupposti, senza un magistrato che ne assuma la responsabilità, senza una scadenza che ne segni la fine. Un istituto senza editto, appunto: che pretende gli effetti del diritto senza accettarne la disciplina. Dove Roma sanzionava con un editto, il presente — come si è visto tanto nella condanna anticipata quanto, nel caso Roggero, nell’assoluzione informale di una sentenza definitiva — giudica e ribalta senza averne mai promulgato uno.